先說(shuō)第一個(gè)小故事，話說(shuō)春秋梁國(guó)有一個(gè)女子，一天家中失火，自己的兒子和侄子都陷身火海中。女子見(jiàn)狀?yuàn)^不顧身闖入火海，想要先救侄子出來(lái)，卻只找到了自己的兒子。
再想進(jìn)屋救人，已是火勢(shì)熊熊，難以進(jìn)門。女子見(jiàn)狀，哭喊著要投火自盡，被朋友一把拉住說(shuō)：“你本來(lái)想著要先救侄子，但驚慌之中救了自己的兒子，你心意已到，又何必想不開(kāi)呢？”
婦人說(shuō)：“梁國(guó)這么多人，我能一一解釋清楚嗎？我背著不義之名，有何臉面見(jiàn)兄弟和他國(guó)之人？我真想把自己的孩子扔進(jìn)火里，這又違背作為母親的恩情，但我實(shí)在無(wú)法茍活于世?！庇谑?，婦人投火而死。
事件傳揚(yáng)開(kāi)來(lái)后，君子感慨說(shuō)：“節(jié)姑姊潔而不污。”
君子感慨過(guò)后，倒背著手施施然走了，至于這個(gè)所謂的節(jié)姑姊為了博取好名聲，卻不惜搭上一條性命，尤其是讓自己的孩子早早失去母愛(ài)，究竟值不值得？
還有儒生們一方面宣傳身體發(fā)膚受之父母，不敢輕易損害，一方面又為了名聲殘酷自戕，他們的道德標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？
這件事放在今天，如果拋卻道德標(biāo)準(zhǔn)，按照民法的相關(guān)立法精神有標(biāo)準(zhǔn)答案，那就是父母對(duì)自己的子女有法定救助義務(wù)。
還有困擾很多男同胞的母親和妻子落水應(yīng)該先救誰(shuí)的問(wèn)題，我大體查看了一下，仍然是眾說(shuō)紛紜。不過(guò)有一點(diǎn)可以肯定，如果是女友和母親落水，按照法律上的說(shuō)法，應(yīng)該先救母親。
接下來(lái)的故事的主人公叫女宗，不過(guò)，這是一個(gè)封號(hào)，而不是名字。
女人在家勤勤懇懇操持家務(wù)，照顧老人孩子，一覺(jué)醒來(lái)卻吃驚地發(fā)現(xiàn)丈夫在外面有了小三，甚至另起愛(ài)巢。
尤其是中國(guó)古代有“一夫一妻制”，但又貼心地補(bǔ)充了“媵（ying）嫁制度”，即男人們的法定妻子必須只有一個(gè)，但可以有妾有婢。天子則更政策“寬松”，《禮記·昏義》：“古者天子后立六宮，三夫人、九嬪、二十七世婦、八十一御妻，以聽(tīng)天下之內(nèi)治，以明彰婦順，故天下內(nèi)和而家理”。
您瞧瞧，天子娶這么多老婆原來(lái)是為了天下，只是可憐了千百年來(lái)一個(gè)個(gè)為了爭(zhēng)寵而你死我活的甄嬛們。
還有，男人們還精心制定了“七出（去）制”，女子若觸犯其一，就可以掃地出門。這七種情形是：不順父 母（逆德）、無(wú)子（絕嗣不孝）、淫（亂族）、妒（亂家）、惡疾（不能共祀祖先）、多言（會(huì)離間親屬）、盜竊。
當(dāng)然，也有“三不去”，即有所娶而無(wú)所歸，不去；與更三年喪，不去；先貧賤后富貴不去。
由此可見(jiàn)，西周以來(lái)的婚姻制度，雖然有人性化舉措，但整體而言，以法律的形式把女人們牢牢釘在了弱勢(shì)群體的位置上。
當(dāng)然，現(xiàn)在的民法典已經(jīng)注意到了這些問(wèn)題并予以糾偏，有興趣的可以學(xué)習(xí)一下。
閑話少說(shuō)，回歸主題。故事的主人公“女宗”是春秋時(shí)期宋國(guó)人鮑蘇的妻子。女宗過(guò)門后，對(duì)婆婆很是孝順。遺憾的是，丈夫不在身邊，而在衛(wèi)國(guó)做官。
三年后，不幸的消息傳來(lái)，鮑蘇在國(guó)外又娶妻成家，女宗被“小三”了。
女宗傷心之余，做出了驚人的舉動(dòng)。從此后，她不僅更加孝敬婆婆，而且經(jīng)常通過(guò)往來(lái)宋衛(wèi)兩國(guó)的人問(wèn)候丈夫，同時(shí)贈(zèng)送丈夫的新歡大量財(cái)物。
女宗的嫂子實(shí)在看不下去了說(shuō)：“你可以走了?！迸趩?wèn)：“為什么？”嫂子說(shuō)：“人家都有新歡了，你呆在這里還有什么意義？”
女宗很不以為然說(shuō)：“我認(rèn)為，婦人一旦舉行了婚禮就不能毀婚，丈夫死了也不應(yīng)該改嫁。嫁到夫家后要操持家務(wù)，孝敬公婆，以專一為貞，以善從為順，這才是女人最好德行。而且婦人有七種情形可以被趕走，而男人則沒(méi)有一種類似條文。再說(shuō)，關(guān)于‘七出’的規(guī)定，居首的是不要嫉妒，其他的諸如隱僻盜竊、長(zhǎng)舌驕侮、無(wú)子惡病，都排在后面。嫂子不教我居室之禮，反而要讓我做壞事，這怎么能行？”
于是，女宗堅(jiān)決拒絕了嫂子的好意，更加孝敬公婆。
宋國(guó)國(guó)君聽(tīng)說(shuō)后，覺(jué)得這女人實(shí)在是廣大花心男人的最愛(ài)，應(yīng)該立為典型。于是在女子的里門外豎起“牌坊”，賜號(hào)“女宗”，號(hào)召?gòu)V大婦女向她學(xué)習(xí)。
故事講完了，不知道大伙有何感想，反正我覺(jué)得怪怪的。
實(shí)際上，類似故事當(dāng)今社會(huì)中也并不少見(jiàn)。這類女人的行為看似古怪，實(shí)際上不難理解，有可能是她們潛意識(shí)里希望通過(guò)苦心營(yíng)造的崇高形象，給負(fù)心人以道德譴責(zé)和輿論壓力，或者說(shuō)類似女人患上了“斯德哥爾摩綜合征”，進(jìn)而通過(guò)自虐獲得快感。
還有，眼下不少女人有了孩子后，由于種種原因辭去工作，留守家中相夫教子。但時(shí)間一長(zhǎng)，男人有了外心，甚至提出離婚時(shí)才驚訝地發(fā)現(xiàn)，此去經(jīng)年，自己不僅熬成了黃臉婆，更成了職場(chǎng)棄兒，離開(kāi)這個(gè)負(fù)心的男人，生存都是問(wèn)題。
所以，筆者在此建議正在或者準(zhǔn)備辭去工作，一心相夫教子的女同胞們，千萬(wàn)不要被男人一句輕飄飄的“我養(yǎng)你啊”，就讓感動(dòng)的熱淚蒙蔽了雙眼，因?yàn)槟悴皇橇h飄。
最后要說(shuō)的是，批判的武器代替不了武器的批判。筆者以為，要防止女宗的悲劇重演，還需要法律不斷完善法律，對(duì)相對(duì)弱勢(shì)方予以保護(hù)。
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克里斯托弗·貝澤梅克 Christoph Bezemek
奧地利格拉茨大學(xué)教授、法學(xué)院院長(zhǎng)
Professorand Dean of theFaculty of Law at theKarl-Franzens-University Graz
克里斯托弗·貝澤梅克獲得耶魯大學(xué)法學(xué)院LL.M和維也納大學(xué)哲學(xué)學(xué)位，擔(dān)任歐洲、非洲和北美多所大學(xué)的客座教授。他的研究重點(diǎn)包括憲法、法律和政治理論，并就這些主題發(fā)表了大量著作。除此之外，他還是《維也納國(guó)際憲法法雜志》的聯(lián)合主編，以及哈特的“維也納法律哲學(xué)講座”系列的聯(lián)合主編。
Prof.Bezemek completed a postgraduate degree from Yale Law School as a Master of Laws(LL.M.). He also holds a degree in philosophy from the University of Vienna.He has held numerous visiting teaching appointments at Universities in Europe, Africa, and North America. His research focuses on Constitutional Law, Legal and Political Theory and he has published extensively on those topics. He is, among other things, the Co-Editor-in-Chief of the Vienna Journal on International Constitutional Law (ICL-Journal, published with De Gruyter) and a Co-Editor of Hart’s “Vienna Lectures on Legal Philosophy”-Series.
算法與法的概念
§ 1
陌生的領(lǐng)域
我們處于一個(gè)陌生的領(lǐng)域，至少學(xué)術(shù)上如此。我們這門學(xué)科是這樣的——在這一點(diǎn)上甚至可能獨(dú)此一家——在主題問(wèn)題上并沒(méi)有達(dá)成一致?！笆裁词?a href="http://www.51zclw.cn/archives/tag/%e6%b3%95%e5%be%8b" title="【查看含有[法律]標(biāo)簽的文章】" target="_blank">法律?”即使不稱之為法學(xué)的最大問(wèn)題，也是重大問(wèn)題之一。這個(gè)問(wèn)題意義重大，卻也不值一提。對(duì)大多數(shù)律師來(lái)說(shuō)，“什么是法律”這個(gè)問(wèn)題與他們?nèi)粘９ぷ鞯年P(guān)系，就如同“什么是醫(yī)學(xué)”與醫(yī)生的關(guān)系一樣：那就是毫無(wú)關(guān)系。甚至，醫(yī)生定義醫(yī)學(xué)或許還要更容易一些。
所以，一般情況下即使我們不知道自己在處理什么也沒(méi)關(guān)系。但說(shuō)“不知道”可能太苛刻了。從學(xué)科的角度來(lái)看，與其說(shuō)我們“不知道”法律是什么，不如說(shuō)我們不能就這一問(wèn)題達(dá)成一致，因?yàn)槲覀儗?duì)權(quán)利的基本假設(shè)和態(tài)度在主題表現(xiàn)方面的分歧太大了。這一點(diǎn)也值得注意，但通常也不值一提。畢竟，對(duì)于這一主題，擁有根本不同的基本假設(shè)和主張的律師也可以談?wù)摾碚搯?wèn)題，而不會(huì)陷入巴比倫式的混亂。如果法律學(xué)者們不理解彼此，那并不是因?yàn)樗麄兓ハ酂o(wú)法理解。
相應(yīng)地，由于這樣一個(gè)事實(shí)：盡管存在各種的差異，但我們學(xué)科中的各個(gè)思想傳統(tǒng)都有一個(gè)共同的出發(fā)點(diǎn)。只是，就目前而言，在給定的語(yǔ)境中，真正重要的是，與“法律是什么”相比，人們很少談?wù)摗胺ㄊ鞘裁础薄．?dāng)一個(gè)人這樣做的時(shí)候，幾乎帶有一種懺悔的性質(zhì)，因?yàn)樗欠▽W(xué)的重大問(wèn)題之一。
§ 2
巴比倫時(shí)期
在許多情況下，法和算法之間的這種相互關(guān)系如何表現(xiàn)，取決于詢問(wèn)對(duì)象。如果你問(wèn)數(shù)學(xué)家，那么一切以結(jié)果為導(dǎo)向的、機(jī)械的、循序漸進(jìn)的可以被理解為算法的指令——縱使再簡(jiǎn)單——也在結(jié)構(gòu)上比法律規(guī)范中包含的事實(shí)和法律后果的相互作用更為高級(jí)。或者換一種說(shuō)法——一種或許更為簡(jiǎn)單的說(shuō)法：法律規(guī)范只是算法的一種應(yīng)用或子案例，或者至少有些學(xué)者認(rèn)為有些法律規(guī)范就是如此。例如，在讓-盧克·沙拜爾（Jean-Luc Chabert）編寫的《算法的歷史》（History of Algorithms）中，我們能讀到巴比倫人——回到巴比倫時(shí)——已經(jīng)使用算法來(lái)解決法律問(wèn)題。
這種觀點(diǎn)并非沒(méi)有誘惑，來(lái)看看《漢謨拉比法典》第110節(jié)中的規(guī)范，根據(jù)該規(guī)范，不居住在修道院的圣役，如果經(jīng)營(yíng)或出入啤酒店喝酒，要被處以火刑。
對(duì)于有些人來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)也并非沒(méi)有誘惑?；谥T如此類的例子，人們想要理解在由大前提、小前提和結(jié)論組成的三段論中作為一種“編程語(yǔ)言”如何適用法律。
誠(chéng)然，在這些觀點(diǎn)的背后隱藏著一種不成熟的形式主義，這種形式主義為現(xiàn)代實(shí)證主義思想家如漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）所反對(duì)。只需將其與20世紀(jì)法律解釋中討論最多的問(wèn)題作一個(gè)簡(jiǎn)單的比較，就可以發(fā)現(xiàn)如何處理圣役，比如當(dāng)她在啤酒店里喝水，當(dāng)她是被迫喝啤酒，當(dāng)她不是被迫但不是在啤酒店里而是在啤酒店前喝啤酒，或者當(dāng)她自愿在啤酒店里喝啤酒但卻是在剛從修道院逃出后才喝的，所能提出的問(wèn)題不比“公園內(nèi)禁止車輛”這條規(guī)定上所能提出的問(wèn)題更簡(jiǎn)單。
這并不是否定三段論在法律論證中的整體作用。但這個(gè)例子意在強(qiáng)調(diào)，法律論證不僅僅像算盤算術(shù)一樣，“法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)”也不僅僅意味著沉溺于演繹推理。在這方面，“法律的生命（一直）不只是邏輯；不只是結(jié)果導(dǎo)向的機(jī)械論的步進(jìn)指令的實(shí)施”。在古代巴比倫，就像在今天的奧地利一樣，正如霍姆斯大法官指出的，“在決定統(tǒng)治人類的規(guī)則時(shí)，時(shí)下所感受到的必要性、流行的道德觀念和政治觀點(diǎn)、公共政策的已知或無(wú)意識(shí)的直覺(jué)，甚至是規(guī)則制定者與他們的同胞共享的偏見(jiàn)，都比三段論更為重要?！?/p>
現(xiàn)在，我們能夠這樣說(shuō)：法律不是一種算法。至少不是上面所描述的那種算法。
相反，這并不意味著算法不是法律——盡管這樣說(shuō)略微有些無(wú)視同一性定理的意味。至少如果我們相信勞倫斯?萊斯格（Lawrence Lessig）的話，就是如此。萊斯格在1999年發(fā)表了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間監(jiān)管特性的分析，正是在這篇文章中他推導(dǎo)出并引入了被多次引用的流行語(yǔ)“代碼即法律”。萊斯格認(rèn)為，基于算法的代碼在虛擬現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮了與法律監(jiān)管相同的功能。“在現(xiàn)實(shí)世界中，我們意識(shí)到法律是如何監(jiān)管的——通過(guò)憲法、制定法和其他法律法典。在網(wǎng)絡(luò)空間，我們必須理解另一種“代碼”是如何監(jiān)管的——軟件和硬件（即網(wǎng)絡(luò)空間的“代碼”）構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)空間，也同樣監(jiān)管著它。
這里的代碼是“法律的法典”。對(duì)此，我想說(shuō)，這絕對(duì)是一種誤解。
在此，我再次引用萊斯格的一段話，讓這種誤解更清楚地突顯出來(lái)。在這段話中，萊斯格承認(rèn)算法編碼和法律規(guī)范之間存在差異，但卻將其棄之不顧，以便進(jìn)行比較。他解釋說(shuō)：“霍姆斯大法官以把監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)放在了‘壞人’身上聞名。他提出了一種以‘壞人’為核心的監(jiān)管理論。他的關(guān)鍵點(diǎn)并非每個(gè)人都是‘壞人’；相反，關(guān)鍵是我們?nèi)绾尾拍茏詈玫貥?gòu)建監(jiān)管體系?！彼J(rèn)為“我的觀點(diǎn)也是如此。我建議，如果我們考慮到監(jiān)管的‘程序人’理論，就能學(xué)到一些東西——它主要關(guān)注代碼監(jiān)管?！蔽页姓J(rèn)，“壞人”和“程序人”是有趣的文字游戲。不過(guò)在我看來(lái)，它也就僅此而已。
霍姆斯在對(duì)美國(guó)“法律預(yù)測(cè)說(shuō)”的建立產(chǎn)生了巨大影響的《法律的道路》中說(shuō)的是什么？霍姆斯在萊斯格提到過(guò)的關(guān)鍵段落中這樣評(píng)論：“如果一個(gè)人只想了解法律而不關(guān)心其他，那么就必須把法律看成一個(gè)只關(guān)心這類知識(shí)能讓他預(yù)測(cè)到后果的壞人，而不是一個(gè)在良心的模糊約束下為他的行為尋找理由的好人，不管是在法律范圍內(nèi)還是法律之外?！?/p>
那個(gè)壞人，是法學(xué)界被誤解最多的生物之一。在我看來(lái)，他一點(diǎn)都不壞，意思是：不是真的壞。即使我在這一領(lǐng)域的許多同事不這么認(rèn)為。因?yàn)樗z毫沒(méi)有道德觀念，而不是不遵守道德。在法律以客觀的意義呈現(xiàn)給他的抽象事物的具象化中，他只是想知道他能走多遠(yuǎn)，或者更確切地說(shuō)，理論上能走多遠(yuǎn)。壞人并不比教義學(xué)者更壞或更好，根據(jù)凱爾森（Kelson）的說(shuō)法，教義學(xué)者在法律政策方面為行動(dòng)和決策提供選擇。在這方面，壞人并不比她、我或我們所有人更好或更壞：像壞人一樣，我們能夠在這些選擇的基礎(chǔ)上做決定，來(lái)培養(yǎng)克里斯托弗·穆勒斯（Christoph M?llers）分別以積極和消極的術(shù)語(yǔ)恰如其分地描述的“規(guī)范的可能性”——遵循法律和違反法律之間的選擇，在這里——也是凱爾森的說(shuō)法——法律第一次迎來(lái)它真正的考驗(yàn)。
§ 3
程序人
但這與我們的問(wèn)題以及在算法代碼調(diào)節(jié)效應(yīng)下的“程序人”有多大關(guān)系?關(guān)系非常大。但要詳細(xì)說(shuō)明，我們必須面對(duì)這樣一個(gè)大問(wèn)題。為什么“代碼”不是“法律”？畢竟，我們的虛擬現(xiàn)實(shí)在最激烈的意義上表現(xiàn)為一種外部強(qiáng)制秩序，可以被理解為一種行為控制的“社會(huì)技術(shù)”；然而，具有決定性區(qū)別的是，這種外部強(qiáng)制秩序并不對(duì)應(yīng)于那些受其約束的人的選擇自由。在萊斯格的理解中，調(diào)節(jié)效應(yīng)——由算法代碼決定的環(huán)境——來(lái)自于現(xiàn)實(shí)的客觀秩序，即使它是虛擬現(xiàn)實(shí)，它限制了個(gè)體的行為，而不像上面描述的那樣隱藏任何“規(guī)范的可能性”。它的潛力是在事實(shí)中而不是在規(guī)范中展開(kāi)的，其結(jié)果是，人不是主動(dòng)地躺在床上，而是被動(dòng)地躺在床上。如果這是一張普羅克拉斯提斯之床，它也一樣好。因此，“程序人”所受的控制效果與高速公路上的防撞護(hù)欄的控制效果或公園長(zhǎng)凳上的防流浪漢護(hù)欄的控制效果沒(méi)有區(qū)別，它們可以被理解為一種針對(duì)汽車司機(jī)或社會(huì)上不受歡迎的人的社會(huì)技術(shù)。這里所使用的外部強(qiáng)制，當(dāng)然不是凱爾森所設(shè)想的，當(dāng)他定位動(dòng)機(jī)時(shí)，他所考慮的動(dòng)機(jī)是，約束守法和有效地避免規(guī)范所威脅的邪惡。是否服從它并不取決于個(gè)人。
因此，算法代碼的事實(shí)能力和創(chuàng)造世界的能力與法律秩序用來(lái)實(shí)現(xiàn)其控制主體的要求的世界內(nèi)在規(guī)范能力之間存在張力。它的強(qiáng)制性——就像任何規(guī)范秩序的強(qiáng)制性一樣——預(yù)設(shè)了自愿性：即人不想犯罪。
§ 4
元宇宙中的富勒
現(xiàn)在有人可能會(huì)反對(duì)：這太過(guò)簡(jiǎn)單化了。因?yàn)檫@充其量只是對(duì)創(chuàng)造的外部范圍的恰當(dāng)描述。造物主如何對(duì)待他的創(chuàng)造物是另一回事。
讓我們簡(jiǎn)要地看看馬克·扎克伯格對(duì)“元宇宙”的設(shè)想。在我看來(lái)，這是一個(gè)可怕的反烏托邦的虛擬環(huán)境，它完全復(fù)制了真實(shí)行動(dòng)和互動(dòng)的可能性，當(dāng)然，應(yīng)該遠(yuǎn)不止于此。扎克伯格在介紹它時(shí)做了長(zhǎng)達(dá)一個(gè)多小時(shí)的浮夸演示，講述了元宇宙中可能發(fā)生的事情。但這種可能性顯然不是前面提到的規(guī)范的可能性，而是現(xiàn)實(shí)的延伸，沿著它產(chǎn)生的事實(shí)發(fā)現(xiàn)它的限制。規(guī)范性要求是在由此產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)中明確、要求和執(zhí)行的，這一點(diǎn)絕不能被排除在外。為什么要這樣呢?直到今天，我還可以在Instagram上發(fā)布裸照。根據(jù)使用條款，我不應(yīng)該這么做。如果我這么做了，我會(huì)受到制裁。但是，這并不構(gòu)成在任何方面都具有結(jié)構(gòu)意義的挑戰(zhàn)，也不構(gòu)成宣傳法律和代碼等同的理由。
偉大的美國(guó)法學(xué)家朗·富勒（Lon Fuller）關(guān)于法律秩序功能的觀點(diǎn)也適用于此，他把法律理解為“使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。我們已經(jīng)討論了構(gòu)成這種行為的所有先決條件和不確定因素。
照這一理解，同樣的情況也反映在一般層面上，即前面提到的自愿接受法律的強(qiáng)制。“規(guī)則”（廣義上）包含上述適用于政治共同體的規(guī)范性潛能，從形式上講，就是規(guī)范的可能性的整個(gè)視界。從實(shí)質(zhì)上講，如霍姆斯所說(shuō)，即前面提到的時(shí)下所感受到的必要性、流行的道德觀念和政治觀點(diǎn)、公共政策的已知或無(wú)意識(shí)的直覺(jué)，還有規(guī)則制定者與他們的同胞共同的偏見(jiàn)。
富勒認(rèn)為，為了讓人類行為服從法治，它需要保證互惠性：立法者保證，正是這些規(guī)則衡量了那些受法律約束的人的行為，并與遵守或不遵守相應(yīng)的后果聯(lián)系在一起（而不是其他）。法律秩序由此構(gòu)成一個(gè)相互期待的可追究與問(wèn)責(zé)的空間。能夠?qū)崿F(xiàn)這些相互期望的先決條件是遵守某些結(jié)構(gòu)原則，這些原則構(gòu)成了富勒所說(shuō)的“法律的內(nèi)在道德”。這些原則包括法律規(guī)則中的必要公示和杜絕矛盾，避免溯及性立法，以及規(guī)則與執(zhí)行的對(duì)應(yīng)。
然而，最重要的是，必須要有規(guī)則：一般來(lái)說(shuō)，政治共同體遵循的抽象規(guī)范可以指導(dǎo)他們的行動(dòng)。
在遵循這些結(jié)構(gòu)性原則的同時(shí)，法律的內(nèi)在道德傳遞著上述意義的政治外在道德。關(guān)于這種道德是否必須是嚴(yán)格意義上的“道德”這一問(wèn)題則眾說(shuō)紛紜，正如畢希納（Büchner）導(dǎo)演的電影《沃伊采克》（Woyzek）中上尉所說(shuō)的那般。富勒認(rèn)為這是必要的，但他的許多批評(píng)者并不這么認(rèn)為。我傾向于同意他的批評(píng)者們，并假定這里所說(shuō)的像適用于《歐洲人權(quán)公約》一樣適用于古巴比倫的法律，但我補(bǔ)充這一點(diǎn)僅僅是為了澄清。
§ 5
共享的政治道德
但是這些對(duì)于我的話題來(lái)說(shuō)意味著什么？
首先，如果人們要遵循富勒的理解，將法律理解為“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”（我承認(rèn)這是一個(gè)寬泛的定義），那么就需要既可以遵守又可以無(wú)視的規(guī)則；簡(jiǎn)而言之，一個(gè)基于前面提到過(guò)的個(gè)人自主性的規(guī)范性的可能性空間。安東尼·凱西（Anthony Casey）和安東尼·恩比列特（Anthony Nbilett）宣揚(yáng)基于算法的微觀指令，用兩位作者的話來(lái)說(shuō)就是：“精確定制的指令，具體規(guī)定在每一種特殊情況下允許做什么”，告知個(gè)人“在行動(dòng)之前確切地如何遵守每一項(xiàng)相關(guān)法律”，不僅會(huì)導(dǎo)致“規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的消亡”，就像他們兩人坦言承認(rèn)的那樣。它們不符合上述意義上的法律，至少就它們否定個(gè)人的選擇是任何忠于法律的基本前提這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)是如此。
奧姆里·本-沙哈爾（Omri Ben-Shahar）和阿里爾·波拉特（Ariel Porat）在最近的一份出版物中以“針對(duì)不同人的不同規(guī)則”為題討論了在具體實(shí)施松散定義的目標(biāo)時(shí)的個(gè)性化法律，無(wú)論如何，這與之前制定的標(biāo)準(zhǔn)明顯存在矛盾。碎片化的法律既是一個(gè)政治共同體的催化劑，也表明了一個(gè)政治共同體不再能夠在政治道德的外部領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)和了解自己。
然后，當(dāng)一般立法開(kāi)始侵蝕，個(gè)別立法的變形便不能停止。換句話說(shuō)：如凱斯?桑斯坦（Cass Sunstein）和丹尼爾?卡尼曼（Daniel Kahneman）最近再次大力宣傳的，越來(lái)越多的法律決策轉(zhuǎn)向基于算法的系統(tǒng)，就像其支持者所主張的那樣，可以輕松地（而且顯著地）減少“噪音”，即擾亂或影響我們決策的隨機(jī)因素。但代價(jià)是巨大的。我甚至不是在談?wù)撈顔?wèn)題或黑箱現(xiàn)象，這些算法決策要么延續(xù)程序員的偏見(jiàn)，要么使決策不透明。通過(guò)優(yōu)化算法可以減少偏差，黑盒可以打開(kāi)，決策路徑也可以設(shè)法理解。這樣的決定缺乏以上文提到過(guò)的互惠性來(lái)區(qū)分立法的基本特征。他們?nèi)狈?duì)于理由的陳述，不是在不能理解它們的意義上，而是在要求參與從法律上實(shí)現(xiàn)的政治道德的共同領(lǐng)域的意義上。做出法律決定意味著參與這種政治道德，而在這種參與中，為建立在共同體的共同政治道德基礎(chǔ)上的判斷辯護(hù)，僅靠透明是無(wú)法做到的。
王 健 金惠珠
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2022-06-22 16:31·訴唄法律咨詢
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